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原告孙孝清与第三人冯标梅对冯标梅所使用的面积为57.84平方米的居民房长期存在着权属争议,《国有土地使用证》中记载该土地使用权属冯标梅所有。
[43]See Manfred E. Streit, Economic Order, Private Law and Public Policy: The Freiburg School of Law and Economics in Perspective,(JITE) Journal of Institutional and Theoretical Economics (1992), pp.675~704. [44]See William E. Scheuerman, Frankfurt School Perspectives on Globalization, Democracy, and the Law(Routledge,2008)。既有哈耶克的奥地利学派宪法方案,也有凯尔森的维也纳学派方案。
它一方面导致财富高度聚集,另一方面造就未受过良好教育的无产阶层,这对平等政治的参与理念是一个莫大嘲讽。[36]它所回应的,是在第二次世界大战之后的废墟之上,处理纳粹主义和法西斯主义遗留的实证法正当性难题。但是,恰恰在施米特看来,这样一种经济主义的宪法方案,实际只看到了问题的表面。正如施米特敏锐指出的,根本的宪法矛盾,存在于名义上的规范主义合法性体系与实际上的管理型国家正当性之间的张力。也就是说,第二次世界大战之后特别是20世纪60年代之后所建立的以司法审查、三权分立和人权保障为核心,以美国宪法为蓝本的宪法秩序体系,其政治整合功能与全球扩展能力遭遇到挑战。
在这个意义上,波斯纳—哈耶克的经济秩序蓝图,实际都仰赖于阿克曼—施米特的政治立宪设计。也可参见Martin Loughlin & Neil Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Oxford University Press,2008)。姜士林,等.世界宪法全书[M].青岛:青岛出版社,1997. [6]所有各国宪法的英文本,主要出自Constitute constituteproject.org.(texts collected in Oxfords Constitutions of the World. Oxford University Press, Inc.)。
例如,纳米比亚和东帝汶确认法治的宪法,是独立建国的伴生物,但又并非仅仅起因于独立建国。第四,在不同的国家,各种内外因素所起的作用也会不同。这个法制,是指Legality[合法、依法、合法性(合法律性)],而不是legal system。第9条第3款规定:宪法保障合法性原则,并确保法治昌盛。
例如,美国法学家富勒的《法律的道德性》一书[13]所述具备法治品德的法律制度的八项属性、特征或要素(或者直接称其为法治的要素、要件),乃是八种法律上的卓越品质(Legal excellence),其实也就是八项合法性原则(principles of Legality)。少数出自一国的官方网站或图书馆等。
由此可见,英译本将法律主权译为rule of law,也有其道理。同时,人们又极力将rule of law与rule by law区别开来,认为rule by law并非法治,而是以法治国、以法而治、法制[3]。54个非洲国家法治入宪的有48个国家,约占89%,为各洲最高。为了展开这一讨论和考察,本文首先提出一个操作性的法治定义:法治是具有至上权威的法律的统治或治理。
上述这个成因分析的基本框架,只是概括出分析为何出现全球性法治化运动及其法治入宪浪潮这一问题的基本因素,并非意味着每一个特定国家的法治化及其法治入宪都由这些内外因素所启动和推进。如果加上在前两波中已经法治入宪而又继续生效的30部宪法,那么在整个期间成为法治入宪的宪法,总计达到160部,包括亚洲35部、非洲59部、欧洲34部、美洲26部、大洋洲6部。(二)第二波:1976(4月)—1988 第二波的法治入宪浪潮,其开端是1976年4月2日葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》,截止于1988年9月22日巴西制宪会议通过的《巴西联邦共和国宪法》。毫无疑问,这展现出来的正是一个长达70年的全球性的法治入宪浪潮。
此外,参考:朱福惠.世界各国宪法文本汇编[M].厦门:厦门大学出版社,2012,2013.下文所引一些国家的宪法规定,即出自《世界各国宪法》,不再一一详注。大洋洲的2个国家是:斐济与巴布亚新几内亚独立国。
在这样的多重因素机缘巧合之下,世界性的法治化以及法治入宪浪潮,也随之再次勃然大兴。而《芬兰共和国宪法(1919年宪法法案)》第92条标题(名称)所称法治,官员责任[Rule of Law, Liability of Officers],出自其后的英文本,而所有中译本中都未见该标题。
第二,拉丁美洲国家的法治入宪继续保持了强劲的增多之势。这个法治原则要求政府行使权力必须符合法律,在政府合法行使权力的时候,法治原则也要求人民服从政府的决定,政府和人民共同守法,法律才是最高的权威。这句话不能仅从字面上来理解,没有人的参与,任何法律都不可能自动运行,法律不像人,它不可能自动产生,更不会自动执行,而必须由人来起草、制定和解释,必须由人将法律的条款一步步精确、细化。因此,对世界各国法治入宪的研究,似乎可以不涉及rule by law的问题。欧洲的3部宪法是《葡萄牙共和国宪法》、《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》和《西班牙王国宪法》。更恰当的说法,这可能是普遍性的走向、趋势或时代潮流,所以本文称之为浪潮,而不是历史规律或必然抉择。
这一年,可以视为近70年来全球性法治入宪浪潮的起点。其后,不少国家也承袭了葡萄牙法治入宪的宪制结构。
根据笔者的分析和统计,1989至2014年共有130部新出台的宪法(包括宪法修正案和宪法性法律)宣告和确认法治。对这两个方面,都不可能也无必要做到面面俱到,而只需择取相对重要且较具相关性的因素加以讨论。
对于宪法的内容而言,它是一个选项、一种抉择或者一种决断。他们并未说明其共同点是什么,不过他们正是根据对其共同点的认知,才将关于法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定视为同一个问题加以回答与考察。
这当然也是一种法治国家学说。当然,也有学者将依法治国(依法治理)译为rule by law。否则,就不可能建设社会主义法治国家。摘要: 近70年来,世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展,法治入宪成为其主要的制度象征。
而1988年的《巴西联邦共和国宪法》,正好是新三波法治入宪浪潮到来的前夜,所以就被笔者确定为第二波法治入宪浪潮的结束点。作为法治入宪样板,葡萄牙和西班牙对拉丁美洲国家的法治入宪起着举足轻重的引导与推动作用。
在其26年的时间中,法治入宪的潮流持续不断。而本文只着眼于法治入宪一途,来探讨这一浪潮,所以,这个浪潮也可以称之为全球性的法治入宪浪潮,即世界进入了在宪法上确认和宣告法治的时代。
二、三波:全球性法治入宪浪潮的基本过程 根据上述判断标准和目前所拥有的宪法文本,笔者认定,在自第二次世界大战结束以来的各国宪法中,共有188部宪法实现了法治入宪。对此,德国的施米特指出:并非人在统治,而是规范和法律在统治。
因此,分析框架中所列的种种因素,对各个国家的法治化运动,有强相关性,也有弱相关性。(一)第一波:1946—1976(3月) 根据世界各国的宪法文本,现代世界的法治入宪,起始于第二次世界大战结束后的1946年。其后,荷兰法学家亨克•范•马尔塞文和格尔•范•德•唐(以下称马尔塞文和唐)在《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》一书中,将法治或法制(legality)放在一起加以处理。其中,47个亚洲国家法治入宪的有31个国家,占66%。
但在其英文本中,对应短语则都是rule of law。基于以上考虑,按照世界各国宪法的中英文译本,表明法治入宪的词或词组(短语),主要有以下四组情形: 其一,可以明确认定为法治入宪的词或词组,有法治(rule of law);民主法治(democratic legality);法治国(State of law);法治国家(nation of law、country under the rule of law、law-governed states);民主法治国家(State of Democratic Law);法治的社会主义国家(law-governed socialist State)等。
第106条第1款规定:法院应确保行政行为符合法治。现代世界的法治入宪浪潮,起于何时?又经过了哪些演变阶段?并呈现出怎样的不断推高的态势?回答这些问题,都是从历史的纵向角度来考察法治入宪的全球性浪潮。
[19]亚洲的3部宪法是《越南社会主义共和国宪法》、《土耳其共和国宪法》和《菲律宾共和国宪法》。至于1924年的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法(宪法)》确立法制(legality),也只是一个特例。
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